Sobre el Delito de Abandono de Familia

Elementos del Tipo Penal de Abandono de Familia

del Artículo 227.1 del Código Penal | STS 348/2020, de 25 de junio

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Con relación al delito tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal se señalaba en la sentencia núm. 576/2001, de 3 de abril, que esta figura delictiva «(…) constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.
 

Los elementos constitutivos del tipo son:

 
a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.
 

Elementos del tipo penal de abandono de familia

 

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.»

En la sentencia de esta Sala núm. 185/2001, de 13 de febrero, se indicába que » (…) no se trata de un supuesto encubierto de prisión por deudas, expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas y que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.»…«DESCARGAR SENTENCIA COMPLETA»
 

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Palladino Pellón – Abogados Penalistas | Elementos del tipo penal de abandono de familia

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DESPIDO

Existe todo un abanico de causas que pueden conllevar a la extinción de la relación laboral que une al trabajador con el empresario.

En este artículo vamos a centrarnos en las principales causas que pueden llevar a que un trabajador pierda su empleo sin que sea su voluntad, es decir, que sea despedido.

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Observando esto, podemos preguntarnos ¿Qué conocemos como despido? La respuesta sería que un despido es la decisión unilateral del empresario de romper la relación laboral que tenía hasta ese preciso momento con el trabajador.  

Procede destacar que todas las relaciones laborales, se inician con un acuerdo o contrato de trabajo, ya sea verbal o escrito. Es decir, la relación de trabajo empieza con un acuerdo y con ello la voluntad de las dos partes. Sin embargo, en estos casos, la relación termina porque una de las partes, el empresario, ha decidido por su propia voluntad extinguirla, sin contar con la voluntad del trabajador.

Observando estas circunstancias cabría preguntarnos ¿Puede hacer eso el empresario? ¿Qué consecuencias podría tener esta actuación? ¿Volver a readmitirme en mi puesto de trabajo y dejar las cosas como estaban antes de romper el acuerdo? ¿El pago de una indemnización por despido? Dado que ha sido el empresario el que, motu proprio, ha decido romper el acuerdo  ¿siempre debe pagar por ello? ¿Ya sea abonando una indemnización o remitiendome en mi puesto de trabajo? ¿Qué trámites hay que seguir para que el trabajador defienda sus derechos? ¿Qué plazos? En el presente artículo, trataremos dar respuesta a todas esas preguntas, explicando, cuáles son los tipos de despidos individuales, qué consecuencias puede conllevar y cuál es el procedimiento adecuado para resolver este conflicto.

Las causas más comunes de extinción de una relación de trabajo por voluntad unilateral del empresario son dos: el despido disciplinario y el despido por causas objetivas.

El despido disciplinario

Este tipo de despido viene regulado en la ley, concretamente en los artículos 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores.

Para que el empresario pueda utilizar este tipo de despido debe basarse en una serie de causas que tienen que estar establecidas, ya sea en la ley o en el convenio colectivo. Así las cosas, el despido es la sanción que impone el empresario ante un incumplimiento grave y culpable del trabajador que ha realizado unos actos determinados. 

Las causas o incumplimientos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y que pueden ser concretadas en el Convenio Colectivo son las siguientes: 

1. a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
2. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
3. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
4. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
5. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
6. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
7. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Los convenios colectivos suelen concretar estas causas generales y clasificarlas en infracciones leves, graves o muy graves. Siendo el despido la sanción más severa, hay que observar las circunstancias previas, coetáneas y posteriores en las que se produjeron los hechos, la razón que llevó al trabajador a cometer dichos actos, la reiteración de los mismos, etc. Por ello, se debe tener en cuenta que las sanciones deben ser proporcionadas a las infracciones cometidas.

La forma en la que el empresario debe proceder para seguir este tipo de despido es muy importante y viene establecido en el Estatuto de los Trabajadores un contenido mínimo que puede ser ampliado por medio del convenio colectivo. Así las cosas, debe ser notificado por escrito al trabajador, estableciendo los hechos que motivan este despido y la fecha en la que tendrá efectos. En caso de no actuar siguiendo estos requisitos formales, podría volver a efectuar este despido cumpliendo con los requisitos omitidos en un plazo de veinte días siguientes. También hay que tener en cuenta que tiene que abrirse un expediente contradictorio si el trabajador despedido es un representante de los trabajadores.

 

El despido por causas objetivas

Este tipo de despido viene regulado en la ley, concretamente en los artículos 52 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores.

Las causas que pueden motivar que el empresario lleve a efecto este tipo de despido son las siguientes:

– Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

– Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.

– Cuando concurra alguna de las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas. Hay que tener en cuenta que los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en estos supuestos.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

– En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.

La forma que debe emplear el empresario también es muy importante se encuentra establecida en el Estatuto de los Trabajadores. Así las cosas, debe proceder con una comunicación escrita expresando la causa y explicando la misma para no provocar indefensión al trabajador. Poner a disposición del trabajador la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Conceder un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la efectividad del despido, concediendo una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. En caso de no conceder esos días de preaviso, debe abonar el salario correspondiente a los mismos.

¿Cómo defenderse ante un despido?

Si el empresario no ha respetado las formas y el resto de obligaciones que debe atender para realizar este tipo de despido, o no son ciertas las causas que se han alegado en la carta de despido, el trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.

En primer lugar, debe proceder a presentar una papeleta de conciliación en el plazo mencionado para tratar de llegar a un acuerdo ante el Centro o Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, interrumpiendo el plazo de caducidad durante un máximo de quince días hábiles.

Posteriormente, debe presentar demanda ante la jurisdicción social en el plazo que todavía reste hasta el cumplimiento de los veinte días hábiles establecidos y debe tener un contenido mínimo que es la siguiente:

1. a) Antigüedad; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; categoría profesional; características particulares, si las hubiere.
2. b) Fecha de efectividad del despido, forma en que se produjo y hechos alegados por el empresario, acompañando la comunicación recibida, en su caso, o haciendo mención suficiente de su contenido.
3. c) Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.
4. d) Si el trabajador se encuentra afiliado a algún sindicato.

Calificación del despido en la sentencia y sus efectos.

Despido procedente

El despido será calificado como procedente si se han respetado las formas en las que debe proceder el empresario y son ciertas, es decir, quedan acreditadas en el acto de juicio, las causas alegadas en el la carta despido.

En caso del despido disciplinario, si es cierto y queda acreditada la infracción cometida por el trabajador, además de haber realizado el procedimiento formal correctamente. Es común en estos casos, que la empresa contrate un investigador, el uso de cámaras de seguridad de la empresa o la declaración como testigos de personal de la plantilla de trabajo. 

En caso del despido objetivo, si son ciertas y quedan demostradas en el juicio, las causas alegadas en la carta de despido, por ejemplo, las pérdidas económicas, el cambio organizativo de la empresa, la falta de adaptación del trabajador a nuevos programas informáticos o maquinaria, etc., así como haber respetado las obligaciones formales como, por ejemplo, el pago de la indemnización correspondiente.

La consecuencia es la calificación del despido como procedente y con ello se convalida el despido efectuado sin derecho a la indemnización ni a la readmisión en la empresa.

Despido improcedente

El despido será calificado como improcedente si no se han respetado las obligaciones formales o no son ciertas las causas alegadas en la carta de despido o éstas no han podido acreditarse en el acto de juicio.

Las consecuencias de que se declara el despido como improcedente son, que el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, que tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo. 

O el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Si el trabajador despedido es un representante de los trabajadores, será él y no el empresario el que tenga derecho de opción entre la readmisión y el cobro de los salarios de tramitación la indemnización mencionada.

Despido nulo

El despido será calificado como nulo si la realidad acreditada es que el verdadero motivo del despido es alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

También se calificará el despido como nulo en los siguientes supuestos:

1. a) El de las personas trabajadoras durante los períodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
2. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión del contrato de trabajo anteriormente mencionado; el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos consistente en una hora de ausencia en el trabajo para dar la lactancia hasta que el lactante cumpla nueve meses, la ausencia del trabajo durante una hora por nacimiento prematuro o que deban permanecer hospitalizados o la guarda legal de un menor de doce años, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de la excedencia por cuidado de los hijos o de un familiar que no pueda valerse de sí mismo; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
3. c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Hay que tener en cuenta que, pese a que existan estas circunstancias en el trabajador, si el verdadero motivo es una infracción grave y culpable del trabajador que conlleve el despido disciplinario o algunas de las causas objetivas mencionadas, el despido podrá calificarse como procedente si estas causas se acreditan. En caso de que no se demuestre la infracción o las causas objetivas, la calificación del despido deberá ser la nulidad del mismo y la consecuencia será la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir, sin que ni el empresario ni el trabajador puedan elegir una opción u otra.

Si te han despedido, lo más recomendable para defender tus derechos es que te pongas en manos de un abogado especializado en derecho laboral. En Pérez y Bravo Abogados, somos especialistas en Derecho Laboral y de la Seguridad Social, y podremos asesorarte y defenderte para que obtengas los derechos que más se aproximen a tu interés atendiendo a tus circunstancias particulares. No dudes en llamarnos y concretar una primera cita gratuita y sin compromiso.

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Jurisprudencia sobre intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas

Sobre la Atenuante Analógica de Embriaguez

STS 3094/2020 | Regulación del Código Penal | Requisitos

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La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito; o a una analógica del artículo 21.7ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, cuando es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional (nunca buscada con propósito de delinquir) y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del CP (entre otras SSTS 60/2002, de 28 de enero; 174/2010, de 4 de marzo; 893/2012, de 5 de noviembre; 644/2013, de 19 de julio; 489/2014, de 10 de junio; 725/2016, de 28 de septiembre; o 205/2017, de 28 de marzo).
 

Sobre la Atenuante Analógica de Embriaguez

 

No es bastante la ingesta etílica para concluir una afectación que justifique la atenuación que por vía analógica se relama. La misma requiere una limitación de las facultades intelectivas y volitivas con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad. Será necesario, además de conocer las circunstancias que permitan descartar que la intoxicación fuera buscada con el propósito de delinquir, constatar que la aptitud para comprender el injusto del hecho y de actuar con arreglo a esa comprensión se ha visto aminorada de manera relevante, lo que no es equiparable con la mera euforia que el alcohol provoca.

Para concluir tal afectación resulta imprescindible profundizar en los distintos aspectos que sustentan la inferencia respecto a los efectos que el consumo alcohólico ha provocado en la persona en cuestión, lo que reclama indagar sobre la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente, entre otros; o análisis más específicos cuando el consumo coincida con el de otros tóxicos o incida sobre patologías previas. Es decir, aquellos aspectos idóneos para revelar que realmente el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de los actos y el autocontrol en relación a los mismos…«DESCARGAR SENTENCIA COMPLETA»
 

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Palladino Pellón – Abogados Penalistas | Sobre la Atenuante Analógica de Embriaguez

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La garantía de indemnidad aplicada en caso de denuncias en la Inspección de Trabajo: última doctrina judicial

La STC 120/2006, de 24 de abril, abre la puerta a considerar nulas, por el art. 24 CE, las represalias frente a una denuncia ante la Inspección. En este sentido, el Tribunal considera que la denuncia ante la Inspección no puede considerarse desconectada del objetivo de preparar, evitar o fortalecer un proceso judicial (Casas Baamonde, …

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Nota acerca de un nuevo art. 47 BIS en el EBEP sobre el Teletrabaj en las AAPP

En la entrada de hoy habla Tomás Sala Franco, catedrático emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia. Estudio General.

1.- Recientemente se ha acordado entre los sindicatos y el Gobierno incluir en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) un nuevo Artículo -el Art. 47 bis- en el Capítulo V del mismo sobre el «derecho a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones», aplicable indistintamente a todos los empleados públicos (personal funcionario y personal laboral), regulando el teletrabajo en las Administraciones Públicas (Administración General del Estado, Administraciones Autonómicas y Administración Local, amén de aquellas Entidades incluidas en el ámbito de aplicación del EBEP: ver Arts. 2 a 6).  

Si esta modificación legal se aprobará antes o después de la proyectada Ley del Trabajo a Distancia está aún por ver, dependiendo de los plazos de uno y oro Proyecto.

2.- Las líneas generales de este nuevo precepto legal parecen “despejar” en cierto modo las dudas que planteaba el ámbito de aplicación del Anteproyecto de Ley sobre el Trabajo a Distancia, acerca de si incluía o no al personal laboral de las Administraciones Públicas y similares.

Con este nuevo  Art. 47 bis del EBEP, referido a todos los empleados públicos (tanto a los funcionarios públicos como al personal laboral), a la vista de lo dispuesto en su párrafo quinto:

“El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo”

Da la impresión de que la voluntad del EBEP en este caso es la de “regular cerradamente” el teletrabajo en el ámbito público, separando su regulación de la que en su día pueda establecer la futura Ley sobre el Trabajo a Distancia.

Así, pese a que este nuevo precepto legal del EBEP es enormemente “parco” y “pobre” en detalles, limitándose a establecer “principios generales” sin concreción alguna, a diferencia de lo que hace el Anteproyecto de Ley del Trabajo a Distancia, no resultará aplicable esta con base en el Art. 6 del EBEP, sino que habrá que esperar a las ”normas de desarrollo” del EBEP. Se pretende con ello regular el teletrabajo en el sector público (laboral y funcionarial) con preceptos semejantes y distintos de la regulación de la futura Ley para el sector privado.

3.- Por lo demás, el nuevo Art. 47 bis del EBEP se limita a establecer lo siguiente:

1º) Existen algunas diferencias de matiz en las definiciones legales del “teletrabajo” en el nuevo Art. 47 bis del EBEP y en el texto del Anteproyecto, cuyo alcance se me escapa, aunque tengo la impresión de que no es excesivo, sin embargo desaparece en la definición legal del EBEP el carácter cuantitativo del uso “exclusivo o prevalente” de los medios informáticos, telemáticos del teletrabajo en el Anteproyecto.

Así, el EBEP define el ”teletrabajo” como: »

«Aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación”.

A diferencia del Anteproyecto de Ley que lo define como “aquel trabajo que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación”.

2º) Se establece la necesidad de autorización expresa de la Administración Pública correspondiente para la utilización del teletrabajo.

3º) Se establece la compatibilidad de la modalidad presencial con el teletrabajo. Lo que seguramente habrá que interpretar como que cabrán distintos supuestos de trabajo para las Administraciones:

a) Trabajo presencial en su totalidad.

b) Teletrabajo en su totalidad.

c) Teletrabajo compartido con trabajo presencial.

Todo ello en los términos que se establezcan en cada caso.

4º) El nuevo precepto legal aborda la difícil e importante cuestión de la voluntariedad del teletrabajo para ambas partes. Así, se establece que el teletrabajo “tendrá carácter voluntario y reversible”. Voluntariedad que habrá que entender referida tanto al teletrabajador como a la Administración contratante, “salvo los supuestos excepcionales”.

En estos supuestos excepcionales habrá que incluir seguramente tanto a los catastróficos (como la pandemia que sufrimos) como a los personales (por ejemplo, en el caso de recomendaciones médicas  en relación con determinados trabajadores salidos de una larga y penosa enfermedad).

En  cualquier caso, el nuevo precepto legal señala que la negociación colectiva contemplará “los criterios objetivos de acceso a esta modalidad de prestación de servicios” (por ejemplo, el régimen de  preferencias en el acceso al teletrabajo).

5º) El nuevo precepto legal hace más tarde un “canto”, en cierto modo “literario” o “ajurídico”, a que:

 “el teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento”. 

Si bien, entiendo, esta afirmación legal podrá justificar en la práctica, tanto la autorización para implantar el teletrabajo como para su reversibilidad por parte de la Administración, en el caso de que se demuestre lo contrario.

En todo caso, no queda claro si el paso de un trabajo presencial al teletrabajo o viceversa lo podrá imponer la Administración en los términos pactados en la negociación colectiva o si deberá ser objeto necesariamente de acuerdo individual entre ambas partes.

6º) Por lo demás, el nuevo artículo establece la equiparación de derechos y deberes de los teletrabajadores con los trabajadores presenciales, incluyendo la normativa de prevención de riesgos laborales que resulte aplicable, “salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación del servicio de manera presencial”. Ahora bien, el precepto no concreta nada. Habrá que esperar al desarrollo reglamentario y/o convencional del mismo para ello.

7º) Finalmente, aclara con “gran rotundidad” que “la Administración Pública proporcionará y mantendrá a los trabajadores que trabajen en esta modalidad, los medios tecnológicos necesarios para su actividad”. Aparentemente, sin posibilidad para que el convenio colectivo aplicable pueda decir algo en contra de la rotunda dicción legal, rebajando esta obligación empresarial respecto de determinados gasto del teletrabajo.

4.- A partir de la aprobación de este nuevo precepto legal del EBEP, habrá que ver cómo quedan las distintas y variadas normas y acuerdos existentes en las distintas Administraciones Públicas sobre el teletrabajo (y, muy singularmente, la reciente Resolución del Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública de 17 de junio de 2020 de medidas a adoptar en los centros de trabajo dependientes de la Administración General del Estado con motivo de la nueva normalidad), los cuales deberán, naturalmente, adecuar su contenido a lo dispuesto con carácter mínimo por este precepto.

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José Simón Elarba Haddad: Sentencia Prisión Permanente Revisable

Sobre el tipo hipercualificado de asesinato de víctima menor de 16 años

Art. 140.1.1 del Código Penal | Prisión Permanente Revisable | SAP A 1361/2020

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Mediante la SAP A 1361/2020 se establece entre otras, una condena por el delito de asesinato de un menor de 16 años, con la concurrencia de la agravante mixta de parentesco, a la pena de prisión permanente revisable. En este sentido, la Sentencia consideró que:

El art. 140.1 del CP castiga con la pena de prisión permanente revisable el delito de asesinato cuando «la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad, o discapacidad física o mental».

Las dificultades surgen cuando la menor edad de la víctima ha sido ya determinante para la calificación del ataque como alevoso. Como ya hemos apuntado en otros precedentes y ha subrayado la doctrina, son perfectamente imaginables ataques a menores de 16 años no alevosos -en cuyo caso sería de aplicación el homicidio agravado del art. 138.2.a) del CP – o en los que la alevosía se construye sin vinculación alguna a esa minoría de edad.

En el presente caso, el juicio histórico evidencia que en la muerte de Berta . -de 3 años y 10 meses- y Indalecio . -de 18 meses-, fue precisamente su edad lo que impidió a ambos «… oponer defensa eficaz alguna». Ni el factum ni la fundamentación jurídica de la sentencia cuestionada dan pie para pensar que la alevosía se vinculó, por ejemplo, a la previa eliminación física de la madre de los niños, la persona que era garante de su integridad física y a la que el acusado había degollado con anterioridad.

Más allá del debate acerca de la naturaleza objetiva o subjetiva de la alevosía y de la ineludible presencia de un elemento intencional, la Sala estima que la redacción del tipo hipercualificado del art. 140.1.1 del CP es el resultado de una política criminal orientada a la protección de los menores de edad y de las personas más vulnerables por padecer alguna discapacidad física o mental. Y ese enunciado -pese a sus deficiencias técnicas- es algo más que un mecanismo de protección de las personas a las que el autor mata prevaliéndose de su imposibilidad de defensa. Como ya hemos dicho en la citada STS 367/2019, 18 de julio , la condición de la víctima menor de 16 años de edad supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador, y que no implica un mecanismo duplicativo ( bis in idem) que impida la calificación en el art. 140.1.1º del Código Penal de los hechos referidos. No todas las víctimas desvalidas están incluidas en esa previsión agravada.

Son perfectamente imaginables supuestos paradigmáticos de desvalimiento y que, sin embargo, no son encajables en el art. 140.1.1 del CP . Piénsese, por ejemplo, en la persona dormida, embriagada o narcotizada que, en atención a ese estado, carece de toda capacidad de reacción defensiva. La agravación que el legislador contempla en ese precepto no es la que corresponde, siempre y en todo caso, a la muerte alevosa por desvalimiento. No toda víctima de un asesinato ejecutado sobre seguro, con esta modalidad de alevosía por desvalimiento, ha sido sobreprotegida hasta el punto de incluir su muerte entre los supuestos de singular agravación.
 

Sobre el tipo hipercualificado de asesinato de víctima menor de 16 años

 

Desde esta perspectiva, de lo que se trata es de responder a la cuestión de si la muerte alevosa de un menor cuya edad le inhabilita para cualquier defensa -hay menores que sí pueden defenderse-, impide un tratamiento agravado acorde con su mayor antijuridicidad. Y la respuesta ha de ser negativa. La consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita, a nuestro juicio, insuperables problemas de inherencia. De hecho, constituye una técnica legislativa no exenta de crítica, es cierto- pero que está bien presente en otros pasajes del Código Penal. Es el caso, por ejemplo, del art. 188 del CP . Este precepto encabeza el capítulo II bis – De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años- del título VIII – Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales-, del libro II del CP. El legislador ha considerado oportuno dar un tratamiento singularizado a aquellas ofensas contra menores de edad que se convierten en víctimas de abusos o agresiones sexuales por parte de otras personas. Su singularidad se justifica, entre otras razones, por la especificidad del bien jurídico protegido -la indemnidad sexual- y por el compromiso de toda sociedad democrática de favorecer una especial protección al menor de edad. Es entendible, por tanto, que el simple hecho de involucrar a un menor de 16 años en un contexto sexual reciba una respuesta más agravada que la que se dispensa en aquellos otros supuestos en los que la víctima ha superado ese límite vital. La edad se convierte así en el único presupuesto de agravación.

Sin embargo, el legislador ha creído conveniente añadir un tipo hiperagravado en aquellos supuestos en que la víctima «… sea menor de cuatro años». Así se desprende de la lectura del art. 183.4.a), inciso final. De esta forma, el que realice actos sexuales con un menor de 16 años será castigado con la pena correspondiente a la modalidad de agresión que se cometa, pero en su mitad superior cuando la víctima sea menor de 4 años. A juicio de la Sala, no es objetable, porque no hay un problema real de inherencia, el hecho de que la menor edad de 16 años se traduzca en una respuesta agravada -incluso, con una consideración sistemática diferenciada- en los delitos contra la indemnidad sexual y, en una respuesta hiperagravada en aquellos supuestos en los que el niño o niña está en los albores de la vida, al no haber cumplido todavía 4 años. No existe doble valoración de la menor edad de la víctima.

De acuerdo con esta idea, el art. 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el art. 139.1, esto es, la muerte de un menor ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP «.

De conformidad con el artículo 57 del CP, procede imponer a los acusados, la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Urbano y de doña Felicisima , así como comunicarse con ellos por cualquier medio directo o indirecto por tiempo de 30 años.

En aplicación del artículo 140 bis del Código Penal, atendiendo las especiales circunstancias que concurren el presente caso (Asesinato de un menor de 2 años, tras haber sufrido constantes palizas), procede imponer a ambos acusados la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, lo que supondrá el sometimiento de los mismos a control judicial a través del cumplimento de alguna o algunas de las medidas enumeradas en el articulo 106 del Código Penal, cuya concreción se establecerá en ejecución de sentencia, medidas, estas, que deberán cumplirse con posterioridad a las penas privativas de libertad impuestas…«DESCARGAR SENTENCIA COMPLETA»
 

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Palladino Pellón – Abogados Penalistas | Sobre el tipo hipercualificado de asesinato de víctima menor de 16 años

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Nuevo artículo publicado: Retos legales del uso del “Big data” en la selección de sujetos a investigar por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social.

Planear adecuadamente una estrategia de inspecciones es clave para detectar el fraude a posteriori, así como para proactivamente prevenir que existan incumplimientos de la norma. Un exitoso programa de inspecciones no tiene como consecuencia solamente los efectos directos en cada acción individual (en términos de conseguir el cumplimiento del inspeccionado, por ejemplo, la recaudación obtenida …

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José Simón Elarba Haddad: Concepto, elementos definitorios y grados de la Incapacidad Permanente

La situación de incapacidad permanente es una de las más dramáticas entre las que se puede encontrar una persona en su condición de trabajador, pues supone la merma de aptitudes psicofísicas o padecimientos graves de la salud que provocan una disfunción laboral -en diferentes grados de intensidad- de forma permanente para desarrollar un trabajo.
En el presente artículo, realizamos una breve aproximación al concepto de incapacidad permanente, analizando los elementos y características que la definen, para posteriormente, poner en conocimiento del lector los diferentes grados existentes según la intensidad de las patologías y las limitaciones que estas ofrecen para desarrollar su profesión habitual o cualquier profesión.

CONCEPTO Y ELEMENTOS DEFINITORIOS

La incapacidad permanente viene definida por el art. 193.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en el que señala que: “La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.”
Anteriormente la incapacidad permanente fue objeto de una ordenación desintegrada por riesgos, cuyo desarrollo ha ido evolucionando con los diferentes cambios normativos a lo largo del tiempo hasta ofrecer en la actualidad un concepto unitario que es aplicable en todos los casos con independencia de la causa (enfermedad común o profesional, o accidente común o de trabajo).

El artículo 193 del TRLGSS señala un concepto general de incapacidad permanente que se articula a través de conceptos jurídicos indeterminados para así dar cabida a todas las situaciones posibles independientemente de las dolencias, el sujeto, o el trabajo desarrollado; permitiendo adaptarlo a las circunstancias concretas de cada caso.
En el presente artículo analizaremos los diferentes conceptos indeterminados que configuran el concepto de incapacidad permanente.
Los elementos que definen la incapacidad permanente y que procedemos a analizar a continuación son: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral.
La alteración grave de la salud.

El artículo 193.1 del TRLGSS hace referencia al trabajador que “presenta reducciones anatómicas o funcionales graves”. Es decir, lo determinante es el déficit orgánico y funcional que provocan las secuelas y su incidencia en la capacidad laboral del trabajador. Esta reducción anatómica y funcional debe ser “grave”, entendiéndose por tanto como una limitación con gran repercusión en la capacidad laboral, que incapacite de un modo importante, sin ser suficiente una liviana o dudosa incapacidad.
El Tribunal Supremo se ha referido a la incapacidad permanente como la imposibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento, sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización.

Hay que tener en cuenta que la gravedad a la que nos referimos en este apartado viene referida a las consecuencias funcionales –su repercusión laboral-, y no a la gravedad de la enfermedad propiamente dicha –pues el trabajador puede sufrir una patología de severa gravedad y sin embargo mantener todas las aptitudes profesionales para desempeñar su trabajo habitual-.
En el artículo 165.1 del TRLGSS se exige que para causar derecho a las prestaciones de la Seguridad Social habrán de cumplir “además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario”.

Es por lo que para obtener la prestación por incapacidad permanente –en cualquiera de sus grados- se exige que las reducciones anatómicas o funcionales que den lugar a la prestación surjan con posterioridad al alta del trabajador en cualquier régimen de la Seguridad Social. Debe tratarse de una incapacidad sobrevenida; sin que las reducciones anatómicas anteriores a la afiliación den lugar a la declaración de incapacidad permanente.

Continuando con el análisis del artículo 193.1 del TRLGSS, hace referencia a la situación del trabajador “que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito” presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas. Parece exigir por tanto la existencia de un tratamiento médico previo, lo que supondría que la incapacidad permanente debería estar precedida de una incapacidad temporal. Esta es la regla general y así lo determina el artículo 193.2. del TRLGSS.

No obstante, esta regla general tiene excepciones:

En primer lugar la recogida en el mismo artículo 193.2 TRLGSS “La incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 166, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155.2, bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el artículo 195.4”.

En segundo lugar, en los casos en los que el trabajador por necesidad económica o motivos profesionales continúa prestando servicios hasta que su situación patológica es irreversible y definitiva de tal suerte que no le permite desarrollar su actividad laboral.

En tercer lugar, cuando sin tratamiento médico previo ni calificación temporal el estado de incapacidad permanente surge de forma completa e irreversible, como es el caso de un accidente con una pérdida anatómica instantánea que origina por tanto la situación de incapacidad desde ese mismo momento.

En cuarto lugar, cuando la situación de incapacidad temporal se ha sucedido antes de la petición de incapacidad permanente, pero que en el momento de solicitud se ha extinguido por haberse otorgado el alta médica.

Por otro lado, la incapacidad debe ser involuntaria, es decir, no causada por el propio incapacitado. Es por lo que el dolo, el fraude, a imprudencia temeraria y la negativa a seguir el tratamiento médico implican la negativa a la prestación de incapacidad permanente. No obstante, la culpa leve o negligencia no implican la denegación automática de la prestación de incapacidad permanente. Al igual que tampoco lo implica el que racionalmente el beneficiario se oponga a un tratamiento quirúrgico, ya que el mismo no puede ser impuesto en contra de la voluntad de una persona por un principio moral de no imponer riesgos a quienes no se prestaren a ello.

Por último el artículo 193.1 del TRLGSS establece que las reducciones anatómicas o funcionales deben ser “susceptibles de determinación objetiva” lo que significa que las mismas deben quedar constatadas médicamente de forma clara e indudable y que no basta con la mera manifestación subjetiva del interesado.

Quizás esta determinación objetiva de las lesiones es uno de los mayores problemas que existen tanto en el ámbito administrativo como en el judicial, es por lo que en Pérez y Bravo Abogados colaboramos con un equipo de peritos médicos con una amplia experiencia en este campo.

La disminución o anulación de la capacidad laboral.

De acuerdo con lo que establece el artículo 193.1 de la LGSS las reducciones anatómicas o funcionales graves determinarán la incapacidad permanente del trabajador cuando “disminuyan o anulen su capacidad laboral”. Por lo tanto, el estado patológico del trabajador es trascendente en cuanto trae como consecuencia la anulación o disminución de la capacidad laboral.

El Tribunal Supremo en la STS 8 de abril de1989 determina que: “lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador”.

Todo ello, porque la finalidad de la prestación de la incapacidad permanente no es proteger un determinado estado de salud, sino compensar la pérdida de las rentas del trabajo por causa de la incapacidad laboral sobrevenida.

Con respecto a este concepto hay que realizar una serie de valoraciones.

En primer lugar, la capacidad laboral está referida no solo al trabajo realizado por cuenta ajena, sino a la actividad de quienes se encuentran incluidos en el campo de aplicación del sistema de la seguridad social.

En segundo lugar, para la valoración de esta disminución deben tenerse en cuenta todas las secuelas y limitaciones funcionales y anatómicas que presente el trabajador, siendo valoradas en su totalidad y globalmente sin importar de donde provengan (enfermedad profesional, enfermedad común…), pues de esa manera es como repercuten en su aptitud para el trabajo.

En tercer lugar, la correlación entre la alteración de la salud y el efecto incapacitante puede ser indirecta, es decir, que puede declararse una incapacidad permanente cuando no existiendo secuelas de ningún tipo el contacto con el trabajo habitual sea susceptible de provocar en el sujeto una reacción patológica o daño.

Por último destacar que los parámetros por los que debe evaluarse una limitación laboral del trabajador son la productividad, el rendimiento, la calidad del producto laboral resultante y la seguridad propia y ajena.

El carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral.

Si bien el artículo 193.1 de la LGSS exige que las reducciones anatómicas o funcionales sean previsiblemente definitivas, también señala que “no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo”.

Es evidente por tanto que la disminución laboral debe tener carácter previsiblemente definitivo, pero esta afirmación tan rotunda choca con algunos inconvenientes; como son la variabilidad del ciclo de estabilización de las lesiones y su consiguiente incertidumbre que puede prolongarse durante años.

Anteriormente, en la LGSS de 1974 existían dos figuras referidas a ese estado previo a la incapacidad permanente, como son: la situación de “incapacidad laboral transitoria” y la de “invalidez provisional” pudiendo prolongarse esta situación durante seis años.

En la actualidad, la LGSS de 1994 supuso el fin de estas figuras y su refundición en una contingencia única con el nombre de incapacidad temporal que pasa a tener una duración máxima de 365 días, prorrogables por otros 180 días -existiendo una prórroga especial de otros 185 días como veremos a continuación-.

El legislador en el articulado de la LGSS ha dejado patente que con el mero transcurso del plazo máximo previsto de incapacidad temporal no se reconoce automáticamente la incapacidad permanente, siendo siempre necesaria la apertura de procedimiento de calificación de la misma. Cumplir el plazo de 545 de incapacidad temporal implica que la inspección le dé el alta médica por curación o el inicio de calificación de incapacidad permanente.

El problema surge cuando el plazo máximo establecido es insuficiente para tener los elementos necesarios para valorar el carácter temporal o definitivo de la incapacidad. Para ello, el legislador ha establecido vías para facilitar el tránsito de la situación de incapacidad temporal a la de incapacidad permanente:

La existencia de una prórroga instrumental de la situación de incapacidad temporal durante tres meses recogida en el artículo 174.2 de la LGSS: “Cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales fijado en el apartado anterior, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda.”

La prórroga expresa de la situación de incapacidad temporal para facilitar la calificación de la incapacidad permanente, recogida en el artículo 174.2 párrafo 2º de la LGSS: “No obstante, en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, esta podrá retrasarse por el período preciso, sin que en ningún caso se puedan rebasar los setecientos treinta días naturales sumados los de incapacidad temporal y los de prolongación de sus efectos.”

Durante estas dos prórrogas de incapacidad temporal los rasgos de la prestación serán los mismos, salvo que durante las mismas no se mantiene la obligación de cotizar (art. 174.2 párrafo 3ºde la LGSS).
En este sentido, y teniendo en cuenta por tanto la regulación actual, deberán ser calificados con la incapacidad permanente los trabajadores que tras haber agotado el plazo máximo de incapacidad temporal continúan requiriendo asistencias sanitaria aunque tenga perspectivas de recuperar su capacidad laboral.

LOS DIFERENTES GRADOS DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE

A continuación vamos a analizar los diferentes grados de incapacidad permanente existentes y sus notas definitorias básicas.
El artículo 194.1 de la LGSS establece los siguientes grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

Incapacidad permanente parcial

Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Debe tenerse en cuenta que la disminución puede ser cualitativa o cuantitativa, siendo el 33 % un índice aproximado y sin que se exija prueba determinante sobre la precisión del porcentaje, pues como señalamos anteriormente en los elementos de la incapacidad permanente no se indemniza la disminución en el rendimiento, sino la disminución de la capacidad de trabajo. Para mayor abundamiento, debería reconocerse la incapacidad permanente parcial a un trabajador que tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que si trabajo resulte más dificultoso o peligroso.

Incapacidad permanente total

Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En fundamental en estos casos realizar un buen análisis de la conexión entre las lesiones y las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador.

La incapacidad permanente total no solo se otorga cuando existen patologías que imposibilitan la realización de las tareas propias de la profesión habitual, sino también cuando impiden realizarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que requiere la actividad laboral; o cuando generen para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales a los propios de la profesión.

Con este grado de incapacidad permanente es compatible el desarrollo de otras actividades laborales que no impliquen los mismos requerimientos físicos o psíquicos.

Incapacidad permanente total cualificada

El artículo 193.2 establece que: “Los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior.”

Mediante este artículo no se crea un nuevo grado de incapacidad permanente, sino simplemente se limita aumentar el importe de la pensión propia de la incapacidad permanente total en un 20 % cuando concurren unas circunstancias determinadas.

Incapacidad permanente absoluta

Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Anteriormente, la jurisprudencia abogaba por conceder la incapacidad permanente absoluta en los casos en los que un trabajador con una incapacidad permanente total no tuviera posibilidad de ejercer otra profesión por circunstancias personales, laborales, edad…

Cuestión que cambia radicalmente con la aparición de la incapacidad permanente total cualificada consistente en el incremento de la prestación en los casos señalados; dejando simplemente para calificar como incapacidad permanente absoluta factores objetivos como las alteraciones orgánicas del trabajador y las limitaciones que estas implican.

Gran invalidez

Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

La interpretación realizada de este precepto entiende un acto esencial para la vida como aquel imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir o ejecutar acciones indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la convivencia (STS 13 de marzo de 1989).

Esta enumeración no es una lista cerrada, recurriendo la propia norma a la analogía para encajar en la propia definición cualquier acto esencial para la vida no recogido en esta y que necesite de ayuda externa.

Si sufre algún padecimiento grave que le impide trabajar, o cree que se encuentra en alguna de las situaciones descritas en el presente artículo, en Pérez y Bravo Abogados contamos con un equipo de expertos en la materia. Le asesoramos gratuitamente sobre los trámites a seguir y reclamamos la prestación que le corresponde tanto en vía administrativa como en vía judicial, ofreciendo un asesoramiento único e integral a cada cliente.

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La incapacidad permanente total cualificada

Para comprender la incapacidad permanente total cualificada, en primer lugar, debemos saber que la incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra un trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan su capacidad laboral hasta el punto que le inhabilite para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
Como se puede observar, es una consideración médico legal eminentemente profesional, pues la situación clínica del trabajador, es decir, las limitaciones provocadas por las patologías padecidas por el mismo, deben ponerse en relación con las tareas u funciones que componen la profesión habitual.

¿Cuál es la profesión habitual?

Hay que tener presente qué se entiende por “profesión habitual”. En este punto, la normativa hace una distinción dependiendo si estamos en un caso de accidente, sea o no laboral o si se trata de una enfermedad, ya sea común ya sea profesional. En el primero de ello, la profesión habitual será la actividad laboral real desempeñada en el momento en el que se produce el propio accidente. En caso de que se trate de una enfermedad, la profesión habitual a tener en cuenta será la desempeñada por el trabajador en los dos últimos años anteriores la situación de la incapacidad permanente. Si bien es cierto, que en estos últimos casos, la jurisprudencia matiza que la profesión habitual será la desempeñada mayormente a lo largo de su vida activa, poniendo así énfasis en la nota de habitualidad.

¿Se puede compatibilizar con otro trabajo?

Otra de las consideraciones a tener en cuenta en la Incapacidad Permanente Total, la característica que distingue este grado incapacitante con la Incapacidad Permanente Absoluta, es la posibilidad de compatibilizar la pensión correspondiente con el desempeño de otro oficio o tipo de trabajo. Para ello, una vez que sea declare al trabajador en esta situación y esté recibiendo la prestación económica, deberá comunicar al Instituto Nacional de la Seguridad Social al oferta de trabajo aceptada así como las funciones y tareas que deberá desempeñar, con el objeto que se declare su compatibilidad.

Características propias de la incapacidad permanente total cualificada

Para obtener la prestación económica de la incapacidad permanente total cualificada, en primer lugar, debe haberse reconocido la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y reunir los requisitos que explicamos a continuación.

Como hemos podido observar, la incapacidad permanente total, se diferencia de los otros grados de la incapacidad permanente debido a que se impide la realización de la actividad laboral que ha desarrollado el trabajador a lo largo de su vida activa, impidiéndole obtener ingresos del que ha sido, podemos decirlo así, su oficio.

Asimismo, la capacidad laboral que le queda al trabajador le permite dedicarse a otros tipos de trabajo, pudiendo realizar diferentes cursos de formación y, por otro lado, haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total, conlleva legalmente la consideración de personas con discapacidad, con los beneficios fiscales tanto para el trabajador como para la empresa que lleve a cabo la contratación del trabajador.
Sin embargo, la manifiesta dificultad de encontrar trabajo a la edad de 55 años, sobre todo si tenemos en cuenta que el mercado de trabajo tal y como lo hemos conocido hasta la actualidad, para un trabajador que ha desarrollado su actividad laboral en un único sector para el cual ha sido declarado incapacitado, no es ajena a la situación de Incapacidad Permanente, y esta es la razón de la existencia de la Incapacidad Permanente Total Cualificada.

Dicho esto, podríamos definir la incapacidad permanente total cualificada, como aquella situación en la que un trabajador que ha sido declara afecto a un incapacidad permanente total y debido a su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior.

Cuantía de la prestación por incapacidad permanente total cualificada

La pensión vitalicia que esté recibiendo el trabajador por haber sido declarado en situación incapacidad permanente total, se verá incrementada en el porcentaje que se determine reglamentariamente. En la actualidad, y sin que haya sufrido cambios desde su instauración, es del 20%.

Ahora bien, conviene recordar, que la razón de ser de este amento de la pensión trae causa de la presumible dificultad de encontrar trabajo a los 55 años de edad, por este motivo, este incremento será incompatible con el desarrollo de otra actividad laboral remunerada.

Solicitud ¿Me corresponde una incapacidad permanente total?

La solicitud de incapacidad permanente se debe realizar en la dirección provincial del INSS o del ISM, en su caso, donde tenga su domicilio el interesado, excepto cuando resida en el extranjero que el trámite se realizará en la dirección provincial del INSS de la provincia donde acredite las últimas cotizaciones en España. En caso de ser competente el ISM, se estará a la distribución territorial de éste. Presentando un modelo de solicitud creado al efecto disponible en la página web de la Seguridad Social.

Generalmente, el INSS o el ISM, mandan una carta a los beneficiarios de la pensión de incapacidad permanente total en fechas próximas al cumplimiento de los 55 años de edad, siendo también normal, que apliquen de oficio el aumento del 20 % de la pensión, cuando le conste que el beneficiario de no percibe ningún salario ni rentas diferentes a la pensión reconocida, pues no figuraría de alta en ningún régimen de la seguridad social diferente a la situación de pensionista. Sin embargo, el beneficiario también pude solicitar el incremento de la pensión de incapacidad permanente total presentando un modelo de solicitud creado al efecto disponible en la página web de la Seguridad Social.

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José Simón Elarba Haddad:¿Por qué debo contratar a un abogado de incapacidad absoluta?

Abogados Incapacidad absoluta

La incapacidad absoluta inhabilita completamente a un trabajador para realizar cualquiera profesión u oficio.

Si las pérdidas de capacidad anatómicas o funcionales requieren la ayuda indispensable de terceros para actos cotidianos y esenciales, se considera entonces, gran invalidez.

Un buen abogado especialista en incapacidad absoluta puede hacer una gran diferencia al intentar obtener beneficios de incapacidad del Seguro Social.

Se puede solicitar un beneficio de invalidez absoluta si, al completar cualquier tratamiento prescrito, el trabajador sigue teniendo discapacidades físicas o funcionales graves que le impiden trabajar normalmente. Los beneficios varían según el grado de incapacidad.

Debemos recordar que ejecutar una reclamación de incapacidad es un proceso con muchos formalismos legales, procesos, actividades, burocracia y también algunos riesgos.

Saber qué buscar y qué encontrar en un abogado de incapacidad puede ayudarlo mucho en estas específicas diligencias legales.

¿Qué realmente hace un especialista en incapacidad laboral?

Este debe garantizar que su expediente de reclamo tenga todas las evidencias y criterios médicos relevantes, trabajará con los profesionales de la salud para tener opiniones de apoyo sobre sus limitaciones relacionadas con su actividad laboral.

Es sumamente importante el hecho que su abogado sepa formular las preguntas correctas y precisas a sus médicos.

Igualmente podrá considerar o no la contratación de otros expertos que testifiquen sobre sus requisitos y su posición en el mercado de trabajo.

También, reunirá evidencia persuasiva de su incapacidad, y presentará su solicitud inicial y sus apelaciones de manera adecuada y oportuna.

 

 

¿Qué cualidades debe tener un especialista en incapacidad absoluta?

Este profesional del derecho debe reunir algunas características que le permitan tener a su causa una probabilidad importante de éxito. Entre estas cualidades destacan:

Abogado con empatía

Cuando busque un abogado especializado en incapacidad, una de las consideraciones más importantes es si este es empático.

Es decir, que se identifique con su causa, que se ponga en su lugar. Además de ser eficaz debe preocuparse por usted como cliente, debe también importarle.

Experiencia

Las leyes relacionadas con incapacidad y las apelaciones, tienen muchas reglas, regulaciones y complicaciones.

No es fácil entender todos estos matices, y es por eso que el especialista legal es tan importante. Deben tener años de estudio y experiencia en relación con la administración de la seguridad social y sus tribunales e instancias de apelación.

Además deben conocer lo que se necesita para ganar un caso y lo que se necesita para ganar una apelación. Esta experiencia y conocimiento serán invaluables en el proceso.

Honestidad

Finalmente, requiere de un abogado de incapacidad que sea completamente honesto con usted.

Si tiene un caso que no se puede ganar, usted espera que su abogado de Incapacidad se lo diga. Además de que ponga su interés y esfuerzo en reivindicar su causa.

¿Cuáles son los tipos de pensiones por incapacidad absoluta?

Existen dos tipos, una contributiva cuando la incapacidad es absoluta o permanente. Asignada a aquellos trabajadores en situación invalidante en la cual su capacidad laboral se ve degradada o anulada.

Esta condición presume una sustitución del ingreso que por trabajo dejen de percibir. La otra, se refiere a la pensión no contributiva. Esta va a cubrir una contingencia invalidante la cual no suponga la existencia previa de una relación laboral, y por ende una pérdida del empleo.

¿Qué se requiere para la pensión por incapacidad absoluta?

Para solicitar la prestación de incapacidad absoluta, se debe cumplir una serie de requisitos que varían de acuerdo a su grado de discapacidad.

La razón de su incapacidad también es relevante si, por ejemplo, si fue causado por un accidente en el trabajo o una enfermedad profesional, o cualquier otra causa no relacionada con el trabajo.

Si la causa de su incapacidad fue una enfermedad común, debes estar registrado en la Seguridad Social y haber pagado contribuciones por 1,800 días durante los 10 años anteriores a la fecha en que su incapacidad temporal se convirtió en una incapacidad absoluta.

Finalmente, es importante destacar que la contratación de un especialista en incapacidad absoluta, implica gastos, es realmente necesario ante la importancia y complejidad de este proceso legal.

Los expertos y las estadísticas confirman que esta contratación, más que un gasto, es una importante inversión.

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