Consecuencias de incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo de 6 meses para los que se acogen al ERTE

Como es bien sabido la Disposición adicional sexta dice así:

“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”

Sin embargo, no queda claro que significa exactamente “mantenimiento del empleo”, ni tampoco cuales pueden ser las consecuencias en caso de incumplimiento del mismo, ya que la norma no lo dice.

En la presente entrada, voy a realizar un análisis de lo que esta cláusula impide hacer exactamente y cuáles serán las consecuencias en caso de que la empresa no cumpla (todo ello salvo mejor derecho).

A qué obliga el compromiso de mantener el empleo durante seis meses

• La primera cuestión que se plantea es si la empresa se compromete a mantener el empleo de todos los trabajadores de la empresa o solamente de los trabajadores afectados por el ERTE.

De la literalidad de la disposición se obtiene que se refiere a mantener el nivel de empleo de la empresa al completo. Si el legislador hubiera querido hacer referencia al empleo de los afectados, lo hubiera dicho expresamente. Por ejemplo, en vez de “el empleo” podría haber dicho “ese empleo” o haber especificado y concretado. Al hablar del empleo de la empresa, parece referirse en términos generales a todo el empleo.

Esta interpretación también parece acorde con el objetivo del Gobierno de reducir el impacto económico tras la salida de la crisis. Es decir, optar por los ERTES sin reducir los despidos en general.

Además, interpretar lo contrario implicaría “blindar” los contratos de los afectados por el ERTE por encima de otros trabajadores de la empresa que sí prestaron servicios efectivos durante la crisis.

¿Qué significa mantener el nivel de empleo?, ¿se puede despedir disciplinariamente?, ¿se puede no renovar el contrato a trabajadores temporales?

Estas preguntas son complejas y, a mi juicio, debe ser interpretada de la siguiente manera: el compromiso de mantener el empleo implica una prohibición de despedir por causas económicas, organizativas técnicas o de producción. Siendo posible el resto de extinciones contractuales. Por ejemplo, ¿qué sentido tendría sancionar a la empresa porque baje el nivel de empleo de la empresa porque un trabajador se jubila?

Por esta razón, el compromiso de mantenimiento del empleo se debería limitar a no efectuar despidos objetivos por las causas arriba establecidas. No obstante, es importante recordar que el TJUE hace una interpretación extensiva a la hora de calcular quién entra en el cómputo de un despido colectivo. Donde se incluye extinciones contractuales temporales realizadas en fraude de ley, despidos disciplinarios improcedentes, etc. Pues bien, a mi juicio, todos los que computan en un despido colectivo serán extinciones que potencialmente violarán el compromiso de mantenimiento del empleo.

Consecuencias por incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo

• La primera consecuencia, y más obvia, será tener que devolver las ayudas recibidas mediante el acogimiento al ERTE regulado por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Ello implicará la obligación del pago de la cotización a la Seguridad Social que se exoneró al acogerse al ERTE de acuerdo con el art. 24 del RD-Ley.

También podría implicar tener que abonar los salarios de los trabajadores que estuvieron sometidos al ERTE. Es decir, considerar que, al incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo, el ERTE se anuló y, por ello, la empresa deberá abonar el salario completo al trabajador –del 70% al 100%- y restituir a la Seguridad Social el 70% del salario que abonó al trabajador.

En este punto, de nuevo, se vuelve a plantear la pregunta de ¿estas consecuencias serían respecto a todos los trabajadores del ERTE o solo los despedidos incumpliendo el compromiso?          Es decir, ¿si la empresa realizó un ERTE de 30 trabajadores y luego incumple el compromiso de mantenimiento al despedir a 2 trabajadores, tendrá que devolver lo de los 30 o lo de 2?

A mi juicio, de nuevo, la literalidad de la DA Sexta hace pensar que las consecuencias son para todos los trabajadores afectados por el ERTE, teniendo que devolver todas las ayudas completas y abonar todos los salarios.

No obstante, a pesar de que la interpretación literal lleva a esta conclusión es posible que los Tribunales realicen una interpretación distinta por razones de proporcionalidad. Como vemos, las consecuencias por incumplir el compromiso serán muy grandes para la empresa.

Por ello, es posible que los Tribunales, aplicando el principio de proporcionalidad, entiendan que la devolución será solamente por la diferencia entre el nivel de empleo que debió mantenerse y el inferior que realmente se mantuvo: esto es, por los trabajadores despedidos. De esta forma, si la empresa despidió a 5 trabajadores, solamente tendrá que devolver las ayudas recibidas por esos 5 trabajadores.

Por otro lado, también existen argumentos para entender que el incumplimiento del mantenimiento del empleo no afectaría al ERTE sino solo a las cotizaciones exoneradas. En efecto, el art. 22 y 23 del RD-ley (procedimiento especial del ERTE) son calificados como medidas excepcionales, mientras que el art. 24 (dónde se regula la exoneración de la Cotización) se califica como medida extraordinaria. Pues bien, la DA 6 exige el mantenimiento del empleo como condición para acceder a las medidas “extraordinarias”, sin hacer referencia a condición alguna para las medidas “excepcionales”.

En cualquier caso, cabe también tener en cuenta que la Instrucción de la DGT (DGE-SGON-811bis CRA) donde se establece el CRITERIO SOBRE EXPEDIENTES SUSPENSIVOS Y DE REDUCCIÓN DE JORNADA POR COVID-19, al hablar de los expedientes por fuerza mayor concreta que “En todos los casos, las empresas que soliciten la autorización deberán comprometerse a mantener el empleo durante los seis meses siguientes a la
reanudación de la actividad, disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020”.

Es decir, en las instrucción el compromiso no se vincula a la exoneración de la cotización sino a la propia solicitud del expediente del ERTE por fuerza mayor.

¿El despido de esos trabajadores se declarará nulo o improcedente por incumplir el compromiso?

En efecto, esta podría ser otra consecuencia. Por ejemplo, la Sentencia de la AN núm. 172/2014 de 22 octubre, consideró nulo un despido colectivo después de haberse realizado un ERTE pactado en el que se incluía el compromiso de la empresa de mantener el empleo.

También el TS Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 26 marzo 2014 ha declarado nulo el despido colectivo por realizado incumpliendo una cláusula de compromiso de mantenimiento del empleo pactada en un ERTE anterior en la empresa. Aquí la nulidad viene al entender que la empresa vulneró el principio de buena fe en la negociación al incumplir la cláusula.

No obstante, cabe decir que, en este caso, salvo que expresamente se pacte con los representantes de los trabajadores el compromiso de mantenimiento del empleo, este compromiso podría no conculcar la buena fe negociadora. Es decir, estas sentencias con la nulidad parecen querer proteger los compromisos adquiridos por la empresa con los representantes de los trabajadores. Por lo que podría no ser aplicable a este caso en el que el compromiso se adquiere, sin negociación alguna, sino por imposición legal.

A pesar de esto, lo que sí parece aplicable es la doctrina constante del TS (por todas Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 18 marzo 2014) que declara improcedente el despido colectivo después de realizar un ERTE si la situación no ha empeorado para la empresa.

Aquí la cuestión está en que, aunque la crisis se alargue más allá del estado de alarma, lo que parece difícil es que para las empresas su situación sea peor que la que están viviendo ahora. Por tanto, es posible que, si ahora toman medidas de suspensión del empleo, posteriormente no puedan despedir por razones objetivas procedentemente (ya que la situación habrá mejorado). Lo que sí podrán será seguir ampliando la suspensión de los contratos.

¿El tiempo que se ha estado en el ERTE cuenta para la antigüedad a efectos de despido?

No, no cuenta. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Sentencia núm. 419/2012 de 26 julio.

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