José Simón Elarba Haddad: Abogados de accidente laboral en Sevilla

Esto es todo lo que debes saber sobre cómo contratar un abogado de accidente laboral en tierra sevillana, de la mano de Pérez y Bravo Abogados.

Los accidentes laborales, por lo general, ocurren en las empresas que no cuentan con las medidas de seguridad necesarias para proteger a sus trabajadores, aunque también ocurren por causa de trabajadores que han sido descuidados y no han seguido los parámetros de seguridad de esa empresa.

En cualquiera de los dos casos, cualquier empresa o empleado que se vea involucrado en esta situación, deberán apostar por los servicios de un abogado de accidente laboral en Sevilla, de esta manera podrán saber cuáles son las actuaciones que deben tomar en cuenta, qué es lo que está bien y qué está mal.

¿Qué hacer cuando tengo un accidente laboral?

Cuando ocurre un accidente laboral, lo primero que se le ocurre a cualquier persona que esté en el lugar es dirigirse rápidamente hasta un centro asistencial donde puedan atender a la persona que ha sufrido este tipo de accidente en la empresa. Lo siguiente que se tiene que hacer una vez que se haya atendido al paciente, es ubicar un profesional del derecho que pueda solucionar los temas legales devenidos de este incidente.

La parte legal es casi tan importante como la recuperación del paciente y el diagnóstico del médico tratante, porque gracias al abogado se logra que las personas puedan lograr la compensación que necesitan luego de haber sido víctimas de un accidente laboral.

El accidente laboral, como su propio nombre lo indica, es un accidente, una eventualidad fortuita que, por lo general, no pasa con todos, ni siquiera con la mayoría de los trabajadores. Sin embargo, cuando ocurre este tipo de incidentes, la empresa debe estar consciente en qué momento correr con los gastos y en qué momento no.

Responsabilidad del empleado en el accidente laboral

Lo primero que debe pasar cuando se defiende un tipo de pensión por accidente laboral, es analizar la responsabilidad del empleado dentro de la escena del accidente laboral. Una vez que se haya determinado la inocencia del trabajador dentro del accidente, se puede pasar al siguiente punto.

Sin embargo, si la persona que se ha accidentado, no ha seguido los protocolos de seguridad implementados por la compañía para la cual trabaja, entonces no tendrá posibilidad de recibir ningún tipo de indemnización por lo ocurrido.

Estos puntos el empleado los debe tener completamente claros, es por eso que es necesario hacer uso de un abogado que pueda poner en claro todos los puntos antes de solicitar la indemnización a la empresa.

Responsabilidad de la empresa en el accidente laboral

Este apartado es justamente lo contrario que explicamos anteriormente. La empresa tiene completa responsabilidad de responder ante lo ocurrido en el accidente laboral del trabajador cuando ha ocurrido por falta de cuidado por parte de la empresa.

Si la compañía no tiene ningún tipo de sistema de seguridad que pueda ser considerado formidable y por el cual el empleado haya tenido un accidente laboral, entonces la empresa se verá en la obligación de cancelar al empleado una indemnización por lo ocurrido.

En este caso, la empresa también necesitará un abogado de accidente laboral en Sevilla que pueda acordar los parámetros de respuesta ante esta situación, con el abogado que ha representado al empleado afectado con el accidente laboral.

Contratar expertos abogados de accidente laboral en Sevilla

Los abogados más expertos en este tipo de trámites, en definitiva son los abogados de accidentes laborales en Sevilla. En Pérez y Bravo Abogados conseguirás al mejor equipo de abogados de este estilo, que están dispuestos a ayudarte en todo momento a salir airoso de esta situación.

Los profesionales de Pérez y Bravo Abogados pueden ayudarte en cualquiera de los casos, ya sea que estés del lado del empleado, como del lado del empleador.

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José Simón Elarba Haddad: Despido a embarazadas

En el siguiente artículo te contamos todos los detalles sobre el despido a las mujeres embarazadas, para que sepas más sobre todo lo que debes que tener en cuenta por si te encuentras en una situación similar.

Falsas afirmaciones

Se puede creer que a las mujeres embarazadas no se les puede despedir bajo ninguna circunstancia, pero tal afirmación es completamente falsa, de hecho, a las mujeres embarazadas se les puede despedir siempre y cuando exista una justificación muy bien fundamentada.

Se despide a una mujer embarazada si expresamente hay normativas que se hayan hablado desde un principio y que la mujer no haya cumplido por alguna razón, de lo contrario, la mujer embarazada, en efecto, no puede ser despedida de una empresa de forma injustificada porque esta acción está penada por la ley.

Indemnización por despido

La mujer embarazada que ha sido despedida debe recibir una indemnización que pueda suplir el dinero que ha dejado de devengar esta persona por concepto de su trabajo. Pero la empresa no solo debe justificar el despido de la mujer embarazada con el dinero de la indemnización, sino que también debe tomar en cuenta una carta de aceptación por parte de la mujer trabajadora.

Esto último quiere decir que la mujer embarazada debe dejar claro que está en completo acuerdo sobre el despido que le ha dado la empresa, y que acepta tanto la indemnización, como la decisión que ha tomado su empleador de prescindir de sus servicios. Si la empresa no puede contar con esto, entonces se toma como despido injustificado.

¿Cuánto pagan por despido?

En el caso de un despido improcedente, la indemnización debe ser de 33 días por año trabajado, es decir, que si la mujer embarazada que ha sido despedida, contaba ya con dos años trabajando en la empresa, debe devengar una indemnización de 66 días, o mejor dicho, el pago correspondiente a 66 días. Y es hasta un máximo de 24 mensualidades.

Sin embargo, el despido a una mujer embarazada no necesariamente debe ser improcedente, porque esto quiere decir que es un despido injustificado, y el despido a una embarazada siempre debe ser justificado.

Ahora bien, continuando con el ejemplo del despido injustificado, debes tomar en cuenta las fecha en las que comenzaste a trabajar en la compañía, ya que si comenzaste a trabajar antes de la reforma de 2012, te corresponden 42 días por año, hasta 42 mensualidades y hasta el 2012, de ahí en adelante solo 33 días.

Derecho a inconformidad

En caso de que la mujer embarazada no esté conforme con la indemnización que le está otorgando la empresa, está en todo su derecho de devolver el despido y solicitar que le vuelvan a reingresar a su puesto de trabajo.

Esto ocurre cuando el despido es completamente injustificado, en caso de que la mujer embarazada haya sido despedida por alguna razón bien justificada y fundamentada, no podrá bajo ningún concepto, solicitar su reingreso a la nómina de la empresa.

¿Qué hacer en caso de despido injustificado?

En caso de un despido injustificado de una mujer embarazada, el primer paso debe ser contactar a un abogado, los abogados expertos en este tipo de despido.

Nuestros abogados son expertos en despidos a embarazadas te podrán ayudar a solventar todo tipo de problemas que tenga con la empresa empleadora, con respecto a este tipo de problemas.

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José Simón Elarba Haddad: Desobediencias justificadas del trabajador, la última doctrina judicial

Es bien conocido que el art. 54.2 ET, en su segundo apartado, incorpora las indisciplina o desobediencia en el trabajo como causa legal de despido disciplinario del trabajador.

El origen de esta causa de despido se encuentra en la correlativa obligación del trabajador de “cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas” (art. 5 c) ET).  Sumado a ello, la normativa estatutaria está repleta de reglas que dan a entender que una de las principales obligaciones del trabajador es cumplir con lo ordenado por el empresario.

 

Principio “Primero obedece y luego reclama”

Esto es así, hasta el punto de que la jurisprudencia sostiene lo que se ha llamado el principio de “primero obedece y luego reclama”. De forma escueta este principio sostiene que un trabajador debe obedecer las ordenes del empresario aunque crea que estas son ordenes ilegítimas (o fuera del ejercicio regular del poder de dirección del empresario).

Así, la consecuencia de este principio es que el trabajador puede ser despedido procedentemente aunque la orden dada por el empresario no fuera legítima, ya que de acuerdo con los tribunales, el trabajador debió, en cualquier caso, primero obedecer y luego reclamar la ilegitimadad de las ordenes en los tribunales.

EL ius resistentae o derecho a desobedecer

No obstante, en los últimos años, en el terreno judicial, sin descartar la vigencia de este principio, ha aumentado considerablemente las posibilidades del trabajador para oponerse unilateralmente a una orden empresarial, a través de la llamada ius resistentiae. De acuerdo con este principio, el trabajador podría desobedecer “justificadamente” cuando exista una manifiesta ilegitimidad en la orden, es decir, “poderosas razones” para el incumplimiento. Y por ello el trabajador aunque desobedezca no podría ser despedido procedentemente por ello.

Desobediencias admitidas en la doctrina judicial

• Motivos de seguridad y salud en el trabajo: Los supuestos en los que el trabajador esgrime razones de seguridad o salud para no cumplir una orden empresarial son los que mayor sustento jurídico poseen. La propia legislación, en el art. 21.2 LPRL, establece que “el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y a abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud”. Como se ve, la normativa no hace alusión a que realmente exista ese riesgo grave e inminente, sino a que el trabajador así lo perciba. Por esta razón, será suficiente que exista fundada convicción de que hay un riesgo para la salud, aunque realmente no existiera éste, para reconocer justificada la desobediencia (SSTSJ de Comunidad Valenciana de 26 de feb. de 1992 -rec. 949/1991-; de 1 de jul. de 1999 -rec. 2259/1998-; 23 de junio de 2000 -rec. 1286/2000-; de Murcia 21 jul. de 2003 -rec. 894/2003-; Castilla y León de 3 de oct. de 2007 -rec. 1586/2007-). La doctrina judicial aclara que no caben “apreciaciones subjetivas, sino solamente aquellas basadas en circunstancias objetivas manifiestas” (STSJ Madrid 19 de febrero de 1998 -rec. 5871/1997-). Por otra parte, la doctrina académica también sostiene que el peligro no puede derivar de circunstancias inherentes al puesto de trabajo desempeñado (Gerrerro, 2009: 132).

Vulneradoras de los derechos fundamentales incluidas órdenes discriminatorias

 Otro supuesto de desobediencia justificada, que parece doctrinalmente pacífico, proviene de la jurisprudencia constitucional. En efecto, la STC 5/2003, de 20 de enero, declara nula una medida disciplinaria por “desobediencia” al considerar que la orden emitida por el empresario era en represalia por el hecho de que los trabajadores habían demandado previamente a la empresa. De esta forma, el Tribunal considera justificado desobedecer una orden que tenía como objetivo “vengarse” por la demanda judicial interpuesta por los trabajadores (juicio finalista o teleológico de la orden).

El Tribunal Constitucional, respecto al derecho fundamental a la propia imagen, ha permitido en ciertas ocasiones la desobediencia legítima cuando la restricción al derecho no viene “impuesta por la naturaleza misma de las tareas expresamente contratadas” (SSTC 99/1994, de 11 de abril; y de 170/1987, de 30 de octubre). Es decir, el trabajador puede negarse a cambiar su imagen si las órdenes del empresario al respecto sobreexceden lo “necesario” para realizar el trabajo.

Las órdenes empresariales y el derecho de huelga han sido, como es lógico, otro foco de conflictos. En esta materia también se ha aceptado la desobediencia justificada del trabajador al negarse a cubrir los servicios mínimos, cuando la autoridad que los fijó era manifiestamente incompetente (SSTSJ de Castilla y León de 5 de sep. de 2002 -rec. 1604/2002-; 22 de julio de 2002 -rec. 1605/2002-). Esta cuestión que se acaba de analizar está en concordancia con la idea subyacente de que, durante la huelga, y para los trabajadores huelguistas, el empresario carece de capacidad para dar órdenes a los trabajadores (SSTSJ de Castilla y León de 1 de octubre de 2001 -rec. 588/2001-; de 2 de octubre de 2001 -rec. 587/2001-).

Es relevante como en los supuestos de desobediencia por vulneración de Derechos Fundamentales parece que siempre se va a entrar en el fondo del asunto, sin que el Tribunal vaya a declarar procedente la sanción por el mero hecho de la desobediencia.

1) Órdenes con contenido ilícito o delictivo: La mayoría de doctrina jurisprudencial considera justificada la desobediencia cuando la orden tenía como objetivo que el trabajador realizara una actividad ilegal (STSJ de Extremadura de 16 de enero de 1997 -rec. 813/1996- y STSJ de Madrid de 23 de febrero de 1999 -rec. 199/1999-) o delictiva (STS (2ª) de 7 de noviembre de 2001 -rec. 3782/1999-). Sin embargo, en estos casos la desobediencia sólo queda justificada si la ilegalidad es manifiesta y clara. Así pues, algunas Sentencias entienden justificado el despido si el trabajador se negó a cumplir órdenes por meras sospechas de ilicitud (SSTSJ Castilla y León de 15 de oct de 2002 -rec. 2189/2002-; 7 de octubre de 2002 -rec. 2116/2002-).

2) Mala fe empresarial o abuso de derecho: También parece justificada la desobediencia en caso de que la orden incurriera en abuso de derecho o fuera efectuada con mala fe. En este sentido, parte de la doctrina habla de la posibilidad de realizar un juicio finalista o teleológico de la orden empresarial con el objetivo de conocer la verdadera intención del empresario (Gómez, 2009: 382).

Esto se parece bastante a lo que viene realizando el Tribunal Constitucional respecto a las órdenes vulneradoras de derechos fundamentales pero aplicados, en este caso, a la legalidad ordinaria. En nuestra opinión, este juicio finalista viene sustentado por la legislación desde el momento en el que el poder de dirección del art. 20 ET está limitado por la buena fe recíproca.

De este modo, aceptado en Derecho este juicio finalista, los Tribunales pasarán a analizar la intención detrás de la orden, declarando esta ilegítima si existía mala fe manifiesta (STS de 28 de noviembre de 1989 y STSJ de Madrid de 6 de noviembre de 2009 -rec.  4187/2009-, entre otras). Una vez más, para que el trabajador pueda negarse legítimamente a cumplir una orden no parece bastar que la orden fuera realizada con mala fe o abuso de derecho sino además debió ser manifiesto.

3) Ilícitos laborales: Existen ciertas órdenes empresariales cuya reglamentación se encuentra en el propio Estatuto de los Trabajadores. Es el caso de la movilidad geográfica, funcional, o modificación sustancial de condiciones de trabajo. En este sentido, desde antiguo el Tribunal Supremo viene manteniendo que el principio jurídico de “obedece y luego reclama”, no es aplicable en los supuestos en que existe una normativa y una práctica que dotan a la orden de clara antijuridicidad (STS de 15 de marzo de 1991).

Sin embargo, los Tribunales inferiores no siempre aplican esta justificación, sino que más bien sostienen la ejecutividad de estas órdenes sin perjuicio de su posible impugnación posterior, siendo lo excepcional que entren en la legalidad del contenido de la orden (Gómez, 2009: 182 y 183). Esta ejecutividad, en el caso de la movilidad geográfica y la modificación sustancial, proviene de la propia legislación que así lo indica en los arts. 40.1, 40.4 y 41.1 ET.

Ahora bien, en nuestra opinión, solamente es aplicable la ejecutividad de la orden cuando está amparada por estos artículos, por lo que el incumplimiento de las formalidades exigidas por ellos podría ser motivo de inaplicación de la ejecutividad.

Así lo señala la STSJ de Canarias de 16 de enero de 2003 (rec. 500/2002) al indicar que:

 “Aunque la orden de desplazamiento es por si misma ejecutiva para el trabajador no exime al empresario, que previamente cumpla, en supuestos como el enjuiciado, con la obligación que le impone el Art. 40.4 del E.T.” (En el mismo sentido, SSTSJ de Asturias de 4 de octubre de 2013 -rec. 1553/2013-; de Castilla y León 6 de abr de 2001 -rec. 548/2001-; de Madrid de 12 de mar 2002 rec. 6330/2001-; Comunidad Valenciana de 27 de marzo de 2002 -rec. 3671/2001-).

A pesar de ello, como se ha advertido, los Tribunales, en la mayoría de casos, no entran a valorar la licitud de la orden, sino que, dado el carácter ejecutivo de ésta, la simple desobediencia justificará la procedencia del despido (STSJ de Asturias de 10 de feb de 2006 -rec. 4263/2005-; Madrid 25 de enero de 2005 -rec. 4885/2004-; Andalucía 22 de abril de 2003 -rec. 3362/2002-; 1 de abril de 2003 -rec. 3188/2002-, entre otras). En el caso de la movilidad funcional, sólo en caso de que resulte evidente que no le corresponden esas funciones al trabajador, y que se ha incumplido de forma manifiesta los establecido en el art. 39 ET, los Tribunales entran a valorar la regularidad de la orden empresarial con objeto de justificar la desobediencia (STSJ Navarra 24 de mayo de 2011 -rec. 115/2011-; Andalucía de 8 de marzo de 2007 -rec. 314/2007-; Castilla y León 20 de marzo 2006 -rec. 341/2006-).

Otras justificaciones

Algunas otras justificaciones que se pueden encontrar en el panorama judicial consisten en los siguiente: cuando la orden no está relacionada con el trabajo (STS de 28 de diciembre de 1989); cuando el trabajador al que se le ordena carece de legitimidad para llevarla a cabo (STS de 24 febrero de 1990); cuando está en peligro el prestigio profesional del trabajador (desobediencia técnica) (STS de 25 de abril de 1991); cuando la orden excede la jornada laboral del trabajador (STSJ de Comunidad Valenciana de 3 de diciembre de 1996); cuando se solicita la cancelación de las vacaciones sin causa (STSJ de Cantabria de 15 de mayo de 2013 -rec. 233/2013-); la negativa a realizar horas extraordinarias si no viene obligado por norma o pacto (STSJ de Cantabria de 5 de junio de 2002 -rec. 530/2002-).

En fin, todas estas cuestiones vistas permiten al trabajador excusar la desobediencia, sin embargo, muy pocas de ellas parecen provocar que el juez entre a valorar la licitud de la orden, salvo que la causa justificativa sea manifiesta. A nuestro juicio, los Tribunales deberían entrar, en todo caso, a valorar la orden empresarial, dado que, como se ha visto, los arts. 5 y 20 ET limitan el poder del empresario a su ejercicio regular.

En la doctrina judicial empieza a existir pronunciamientos que entran a valorar directamente el fondo de la cuestión, aunque la “irregularidad” de la orden no fuera manifiesta. La STSJ de Castilla-La Mancha de 25 de octubre de 2013 (rec. 145/2013) declara “justificada” la desobediencia de un representante comercial que no llamaba a clientes ni hacia visitas porque la empresa no le compensaba “suficientemente” los gastos del móvil ni la gasolina.

La Sentencia en base al 1438/1985, de 1 de agosto, de representantes de comercio, que obliga a la empresa a abonar los gastos que el trabajo pudiera ocasionar, considera “justificado” que el trabajador desobedeciera dado que la empresa le descontaba de la nómina parte de los gastos de móvil y la gasolina. En efecto, esta es una Sentencia que le da la vuelta al principio de “obedece y luego reclama”, aplicando esta doctrina clásica el trabajador debería haber obedecido y posteriormente haber reclamado vía judicial la compensación de los gastos. Sin embargo, el  Tribunal admite la desobediencia como justificada, dado que la empresa era la que estaba cometiendo el ilícito en primer lugar.

 

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¿En qué te ayuda un abogado de incapacidad permanente en Sevilla?

Como trabajador, la legislación española contempla una serie de derechos y deberes que debes cumplir, entre ellos está la posibilidad de resultar afectado en el desempeño de tus funciones y que esto pueda dar lugar a la declaratoria de incapacidad permanente.

Pero como todo proceso legal, lograr el resarcimiento por parte de la empresa en la que laboras en Sevilla, requerirá de un abogado especialista en incapacidad permanente. Por eso es importante que conozcas en que consiste y cuáles son las posibilidades de resultar beneficiado.

¿En qué consiste la incapacidad permanente?

Podemos definir a la incapacidad permanente como la situación que afronta un trabajador, luego de haber recibido el correspondiente tratamiento médico y que pese a haber sido dado de alta tras cumplirlo, presenta afecciones anatómicas y/o funcionales a un nivel de gravedad.

Frecuentemente. en Sevilla, el abogado de incapacidad permanente actúa en casos en los que el trabajador ha resultado notablemente reducido o anulado en algunas de sus capacidades laborales.

Entre los principales factores que pueden dar lugar a una declaratoria de incapacidad laboral permanente destacan, los siguientes elementos:

1. Reducción anatómica o funcional: Entiéndase la perdida por amputación de un miembro, o la extracción de uno de sus órganos. Implicando además la perdida de la funcionalidad de alguna de las partes del cuerpo.
2. Disminución de la capacidad para trabajar: Dependiendo del tipo de labor correspondiente, puede verse afectada la capacidad del trabajador con base en la lesión sufrida. Por ejemplo, la pérdida de un dedo de las manos.

Grados de incapacidad permanente

El buen desempeño de las funciones de un abogado laboral para la incapacidad permanente en Sevilla y el resto de Andalucía, resulta determinante a la hora de poder alcanzar la justicia en cuanto a la decisión de los niveles o grados de incapacidad permanente.

1. Incapacidad permanente de grado parcial: Se determina en aquellos casos en los que se reduce a partir de un 33% las capacidades de rendimiento regular, pero permitiéndole aun realizar algunas tareas básicas de su profesión habitual.

El empleador tomará en consideración la situación de incapacidad del trabajador, considerando que sus actividades serán realizadas a un nivel más lento. En este caso, el empleado recibirá una indemnización equivalente a 24 mensualidades.

1. Incapacidad permanente de grado total: En este caso, el trabajador queda inhabilitado para continuar ejecutando las tareas relacionadas a su profesión, sin embargo, aún puede ejercer otras profesiones utilizando el resto de sus capacidades motoras.

Aplica un deportista que ha perdido su capacidad física para jugar, pero que aún está en condiciones de desempeñar funciones de oficina u algún otro rol laboral. Si cuenta con un buen abogado en Sevilla, recibirá una pensión de entre 55% y 75% de la B.R.

El 75% de pensión aplica dependiendo de la edad del trabajador y de la dificultad que pueda representar para el encontrar un nuevo trabajo, calificándose como una incapacidad permanente total cualificada.

1. Incapacidad permanente absoluta: Va más allá de los grados de incapacidad anteriores, ya que inhabilita al trabajador por completo para el ejercicio de cualquier profesión. Por lo cual se establecerá una pensión del 100% de la base reguladora.
2. Incapacidad permanente de gran invalidez: Es el cuarto y último grado de incapacidad permanente, el cual supone no solo la imposibilidad de desempeñarse en cualquier profesión, sino, además, que se requiera de asistencia de otras personas.

La prestación a recibir como indemnización será del 100% de la B.R. más un complemento de un 45% de pensión, destinado a pagar a la persona encargada de brindar los cuidados necesarios. 
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Consecuencias de incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo de 6 meses para los que se acogen al ERTE

Como es bien sabido la Disposición adicional sexta dice así:

“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”

Sin embargo, no queda claro que significa exactamente “mantenimiento del empleo”, ni tampoco cuales pueden ser las consecuencias en caso de incumplimiento del mismo, ya que la norma no lo dice.

En la presente entrada, voy a realizar un análisis de lo que esta cláusula impide hacer exactamente y cuáles serán las consecuencias en caso de que la empresa no cumpla (todo ello salvo mejor derecho).

A qué obliga el compromiso de mantener el empleo durante seis meses

• La primera cuestión que se plantea es si la empresa se compromete a mantener el empleo de todos los trabajadores de la empresa o solamente de los trabajadores afectados por el ERTE.

De la literalidad de la disposición se obtiene que se refiere a mantener el nivel de empleo de la empresa al completo. Si el legislador hubiera querido hacer referencia al empleo de los afectados, lo hubiera dicho expresamente. Por ejemplo, en vez de “el empleo” podría haber dicho “ese empleo” o haber especificado y concretado. Al hablar del empleo de la empresa, parece referirse en términos generales a todo el empleo.

Esta interpretación también parece acorde con el objetivo del Gobierno de reducir el impacto económico tras la salida de la crisis. Es decir, optar por los ERTES sin reducir los despidos en general.

Además, interpretar lo contrario implicaría “blindar” los contratos de los afectados por el ERTE por encima de otros trabajadores de la empresa que sí prestaron servicios efectivos durante la crisis.

¿Qué significa mantener el nivel de empleo?, ¿se puede despedir disciplinariamente?, ¿se puede no renovar el contrato a trabajadores temporales?

Estas preguntas son complejas y, a mi juicio, debe ser interpretada de la siguiente manera: el compromiso de mantener el empleo implica una prohibición de despedir por causas económicas, organizativas técnicas o de producción. Siendo posible el resto de extinciones contractuales. Por ejemplo, ¿qué sentido tendría sancionar a la empresa porque baje el nivel de empleo de la empresa porque un trabajador se jubila?

Por esta razón, el compromiso de mantenimiento del empleo se debería limitar a no efectuar despidos objetivos por las causas arriba establecidas. No obstante, es importante recordar que el TJUE hace una interpretación extensiva a la hora de calcular quién entra en el cómputo de un despido colectivo. Donde se incluye extinciones contractuales temporales realizadas en fraude de ley, despidos disciplinarios improcedentes, etc. Pues bien, a mi juicio, todos los que computan en un despido colectivo serán extinciones que potencialmente violarán el compromiso de mantenimiento del empleo.

Consecuencias por incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo

• La primera consecuencia, y más obvia, será tener que devolver las ayudas recibidas mediante el acogimiento al ERTE regulado por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Ello implicará la obligación del pago de la cotización a la Seguridad Social que se exoneró al acogerse al ERTE de acuerdo con el art. 24 del RD-Ley.

También podría implicar tener que abonar los salarios de los trabajadores que estuvieron sometidos al ERTE. Es decir, considerar que, al incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo, el ERTE se anuló y, por ello, la empresa deberá abonar el salario completo al trabajador –del 70% al 100%- y restituir a la Seguridad Social el 70% del salario que abonó al trabajador.

En este punto, de nuevo, se vuelve a plantear la pregunta de ¿estas consecuencias serían respecto a todos los trabajadores del ERTE o solo los despedidos incumpliendo el compromiso?          Es decir, ¿si la empresa realizó un ERTE de 30 trabajadores y luego incumple el compromiso de mantenimiento al despedir a 2 trabajadores, tendrá que devolver lo de los 30 o lo de 2?

A mi juicio, de nuevo, la literalidad de la DA Sexta hace pensar que las consecuencias son para todos los trabajadores afectados por el ERTE, teniendo que devolver todas las ayudas completas y abonar todos los salarios.

No obstante, a pesar de que la interpretación literal lleva a esta conclusión es posible que los Tribunales realicen una interpretación distinta por razones de proporcionalidad. Como vemos, las consecuencias por incumplir el compromiso serán muy grandes para la empresa.

Por ello, es posible que los Tribunales, aplicando el principio de proporcionalidad, entiendan que la devolución será solamente por la diferencia entre el nivel de empleo que debió mantenerse y el inferior que realmente se mantuvo: esto es, por los trabajadores despedidos. De esta forma, si la empresa despidió a 5 trabajadores, solamente tendrá que devolver las ayudas recibidas por esos 5 trabajadores.

Por otro lado, también existen argumentos para entender que el incumplimiento del mantenimiento del empleo no afectaría al ERTE sino solo a las cotizaciones exoneradas. En efecto, el art. 22 y 23 del RD-ley (procedimiento especial del ERTE) son calificados como medidas excepcionales, mientras que el art. 24 (dónde se regula la exoneración de la Cotización) se califica como medida extraordinaria. Pues bien, la DA 6 exige el mantenimiento del empleo como condición para acceder a las medidas “extraordinarias”, sin hacer referencia a condición alguna para las medidas “excepcionales”.

En cualquier caso, cabe también tener en cuenta que la Instrucción de la DGT (DGE-SGON-811bis CRA) donde se establece el CRITERIO SOBRE EXPEDIENTES SUSPENSIVOS Y DE REDUCCIÓN DE JORNADA POR COVID-19, al hablar de los expedientes por fuerza mayor concreta que “En todos los casos, las empresas que soliciten la autorización deberán comprometerse a mantener el empleo durante los seis meses siguientes a la
reanudación de la actividad, disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020”.

Es decir, en las instrucción el compromiso no se vincula a la exoneración de la cotización sino a la propia solicitud del expediente del ERTE por fuerza mayor.

¿El despido de esos trabajadores se declarará nulo o improcedente por incumplir el compromiso?

En efecto, esta podría ser otra consecuencia. Por ejemplo, la Sentencia de la AN núm. 172/2014 de 22 octubre, consideró nulo un despido colectivo después de haberse realizado un ERTE pactado en el que se incluía el compromiso de la empresa de mantener el empleo.

También el TS Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 26 marzo 2014 ha declarado nulo el despido colectivo por realizado incumpliendo una cláusula de compromiso de mantenimiento del empleo pactada en un ERTE anterior en la empresa. Aquí la nulidad viene al entender que la empresa vulneró el principio de buena fe en la negociación al incumplir la cláusula.

No obstante, cabe decir que, en este caso, salvo que expresamente se pacte con los representantes de los trabajadores el compromiso de mantenimiento del empleo, este compromiso podría no conculcar la buena fe negociadora. Es decir, estas sentencias con la nulidad parecen querer proteger los compromisos adquiridos por la empresa con los representantes de los trabajadores. Por lo que podría no ser aplicable a este caso en el que el compromiso se adquiere, sin negociación alguna, sino por imposición legal.

A pesar de esto, lo que sí parece aplicable es la doctrina constante del TS (por todas Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 18 marzo 2014) que declara improcedente el despido colectivo después de realizar un ERTE si la situación no ha empeorado para la empresa.

Aquí la cuestión está en que, aunque la crisis se alargue más allá del estado de alarma, lo que parece difícil es que para las empresas su situación sea peor que la que están viviendo ahora. Por tanto, es posible que, si ahora toman medidas de suspensión del empleo, posteriormente no puedan despedir por razones objetivas procedentemente (ya que la situación habrá mejorado). Lo que sí podrán será seguir ampliando la suspensión de los contratos.

¿El tiempo que se ha estado en el ERTE cuenta para la antigüedad a efectos de despido?

No, no cuenta. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Sentencia núm. 419/2012 de 26 julio.

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